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El Decreto Ley 370 de 2019 referente a la informatización de la sociedad cubana tiene el propósito de regular el desarrollo y utilización de las Tecnologías de la Información y la Comunicación. La redacción de su artículo 1 establece que el objetivo del Estado es emplear las TIC como una fuerza económica, científica y política. Puede colegirse que está dentro de los intereses de la ley la politización, lo cual es decir el monopolio de las TIC en Cuba.
Introducción
Durante el mes de abril de 2020, las autoridades cubanas aplicando los preceptos del Decreto Ley 370 han procedido a multar a no pocos ciudadanos. Los periodistas independientes, así como las personas conscientes han denunciado el hecho como una arbitrariedad dirigida a reprimir la libertad de expresión y especialmente disuadir a través del temor a todos aquellos interesados en dar una cobertura sobre la crisis que afronta Cuba frente al Coronavirus.
Las protestas están alcanzando importantes niveles y la rebeldía frente a la susodicha norma se está volviendo un challenge de internet. Una oleada de personas ya demanda la inaplicación y derogación del Decreto Ley 370 o al menos del conflictivo artículo 68.
Pese a ello, los criterios para sustentar la crítica son por lo general incompletos o endebles jurídicamente; motivado por esta falta, y además por los periodistas que se me han acercado preguntándome por las formas de defensa frente al Decreto Ley 370, he decidido proceder a un artículo que sirva de base teórica o si se quiere guía instrumental para la lucha contra la problemática norma.
Problemas del Decreto Ley 370
El Decreto Ley 370 de 2019 referente a la informatización de la sociedad cubana tiene el propósito de regular el desarrollo y utilización de las Tecnologías de la Información y la Comunicación. La redacción de su artículo 1 establece que el objetivo del Estado es emplear las TIC como una fuerza económica, científica y –llamo la atención- política. Puede colegirse que está dentro de los intereses de la ley la politización, lo cual es decir el monopolio de las TIC en Cuba.
Sin detenerme a pormenorizar en la totalidad de la normativa destaco al menos dos figuras problemáticas, dos prohibiciones contenidas en el artículo 68 a modo de contravenciones. La primera se refiere a la prohibición de hospedar un sitio en servidor extranjero (inciso f) y la segunda la difusión de información “contraria al interés social, la moral, las buenas costumbres y la integridad de las personas” (inciso i).
Aunque hoy en día todos saltan contra la aplicación del inciso i) desde su entrada en vigor encontré al inciso f) mucho más indignante y transgresor de las libertades individuales, y desde mi punto de vista contiene la intención de multar y eliminar la existencia de toda plataforma digital que no pertenezca o sea dominada directamente por el Estado Cubano. Hay una intención imperialista en monopolizar las TIC y hacer del acceso al internet en Cuba una especie de Intranet.
Sin embargo, la situación actual ha dado al traste no con este inciso sino con el inciso i) a causa de la imposición de multas sobre la base de criterios ridículamente abstractos. Una vez más examinemos el susodicho inciso del artículo 68:
“Se consideran contravenciones asociadas a las TIC, siempre que no constituyan delitos, las violaciones siguientes: (…) difundir, a través de las redes públicas de transmisión de datos, información contraria al interés social, la moral, las buenas costumbres y la integridad de las personas.”
No es preciso ser jurista para notar que se remite a figuras con un grado de abstracción y relatividad inmenso ¿qué se entiende como información contraria al interés social, moral, las buenas costumbres y la integridad de las personas? Muchos ven en esto un salvajismo jurídico. Por otro lado, los teóricos del derecho denominan a figuras semejantes como norma saco, es decir un texto normativo que por su formulación hace que se puedan considerar un número de supuestos indefinidos.
Las normas saco son un facilismo para el legislador y la posibilidad del abuso de poder por parte de su aplicador; la autoridad administrativa puede intervenir sobre la base de estas formas jurídicas abiertas sancionando toda aquella conducta que no estando prevista considere opuesta a sus intereses.
Si reparamos en el artículo 7 de la normativa analizada veremos que son responsables de su aplicación el Ministerio de las Comunicaciones conjuntamente con el Ministerio del Interior y el Ministerio de las Fuerzas Armadas. Podemos decantar que en la interpretación/aplicación de artículos tan abiertos como el 68, inciso i) haya intereses relativos a la defensa nacional y la censura conjuntamente con las comunicaciones. En otras palabras, puede ser empleado cómodamente como una mordaza.
Criterios de imputabilidad técnica
A pesar de que el artículo 68, inciso i, en tanto contiene un supuesto contravencional se presenta en sí mismo como un caso de discrecionalidad no es acá efectivamente donde se encuentra el problema de su redacción. Según el administrativista cubano Garcini la potestad discrecional es “la facultad que tiene la Administración de decidir eligiendo entre varias formas posibles de comportamiento, dentro de los límites jurídicos establecidos en la norma, sin que alguna de estas formas tenga preferencia sobre las demás; por lo tanto, cualquier solución elegida por la Administración es válida jurídicamente” (Garcini, 1986)
Siguiendo este concepto veremos que la discrecionalidad de la administración supone la aplicación de un principio de oportunidad del funcionario administrativo (y no de libertinaje) de apreciar y aplicar para un caso determinado alguna de las opciones que la ley provee.
A simple vista el susodicho inciso i) pareciera que presenta diversos supuestos, pero he aquí una trampa en la cual no debemos incurrir: “el interés social, la moral, las buenas costumbres y la integridad de las personas” no son supuestos legales de aplicación, sino conceptos jurídicos indeterminados.
Garcini remarca la diferencia entre los conceptos indeterminados y la discrecionalidad administrativa, en tanto los primeros suponen términos latos que para cada caso jurídico deben tener una única interpretación. En los términos de Kelsen diríamos que la norma debe necesariamente individualizarse en cada supuesto.
La jurisprudencia española de forma acertada se adscribe a esta concepción estableciendo que los conceptos jurídicos indeterminados “son aquellos términos de definición normativa necesariamente imprecisa a los que ha de otorgarse alcance y significación específicos a la vista de unos hechos concretos, de forma que su empleo excluye la existencia de varias soluciones igualmente legítimas, imponiendo como correcta una única solución para cada caso concreto, resultando pues, incompatible con la técnica de la discrecionalidad” (Sentencia del tribunal Supremo Español, 1984)
Siguiendo esta distinción doctrinal y jurisprudencial podremos examinar que el inciso i) sólo contiene un supuesto: “difundir información”. Atendiendo además a que la sanción a aplicar para el inciso i) es única constitutiva de 3000 CUP en caso de personas naturales, veremos que hay UN solo supuesto y UNA sola aplicación. En sí el problema recae en los conceptos jurídicos indeterminados.
Por más que nos enfoquemos en buscar un sentido intrínseco a los términos citados resultaría infructuoso. Recuerdan las cualidades de un agujero negro supermasivo: ni siquiera la luz se les escapa. Su subjetividad es tan notable como perniciosa ¿Resulta digno de la contravención un post que contenga un chiste sexual? Ninguna de estas figuras permite una distinción suficiente por sí misma.
Criterios de fondo
Muchos periodistas asumen que la motivación de la sanción administrativa que se les ha impuesto está en su cobertura de noticias sobre el estado del Coronavirus en Cuba. Lo cierto es que en pocos casos pueden confirmar que sea esa la causa. En un post de la reconocida periodista Mónica Baró Sánchez, multada el 20 de abril en virtud del Decreto Ley 370 declara: “el motivo por el cual me multaron todavía no es posible precisarlo. Yo no puedo explicar por qué, en qué medida, mis publicaciones en Facebook atentan contra los intereses, las buenas costumbres y la moral de la sociedad.” Ciertamente, son pocos los casos en los que se pueda hacer más que pensar con suspicacias.
La periodista precisa más adelante en su post: “(…) sin dudas, el hecho de que yo fuera interrogada, en medio de una pandemia, sólo se explica con que ejerzo el periodismo de manera independiente al Estado y al Partido”. Esto llama la atención sobremanera.
Ex ante recalcábamos que el artículo 7 del Decreto Ley 370 establece que el Ministerio de Comunicaciones es responsable de la ejecución de sus preceptos conjuntamente con el MININT y el MINFAR. Estos dos entes pueden participar en la interpretación/aplicación de los preceptos previstos en el texto de la norma. Por ejemplo ¿qué pasa si el aplicador de la ley interpreta que es contrario al interés social que se revele información no oficial? Pues se incurriría en una contravención directa; el supuesto se calificaría más o menos así: “se considera una contravención el difundir noticias contrarias a la información oficial”.
Si fuera el caso –y en efecto parece serlo- nos encontramos con dos actuaciones jurídicas absolutamente reprobables: la limitación de la libertad de expresión y la arbitrariedad de la autoridad administrativa.
El correlato penal de una contravención como la que se contiene en el artículo 68, inciso i) del Decreto Ley 370 es el delito de “propaganda enemiga”, el cual previsto y sancionado en el artículo 103.2 del Código Penal establece como actividad delictiva la “difusión de noticias falsas o predicciones maliciosas tendentes a causar alarma o descontento en la población, o desorden público”.
Este último artículo ha sido utilizado como amenaza contra el empleo de noticias no oficiales que resulten lesivas al Estado Cubano. Uno de los conceptos jurídicos más problemáticos en este delito es lo que se entiende como información falsa. Muchas personas entre las que me incluyo han visto el peligro.
Algunos colegas juristas ante tales suspicacias han reaccionado alegando que el artículo no tipifica como delito la información no oficial sino la manifiestamente falsa. Esto no zanja nada. Lo verdadero y lo falso son criterios que aun versando sobre la objetividad son de una relatividad inherente. Tampoco se precisa de un ejercicio epistemológico para extraer el concepto de falso que podría manejar el Estado: hay formas menos ingenuas de dar con él.
Recientemente compartí en mi muro de Facebook un artículo esclarecedor del asunto titulado Cuba ante la Covid 19: los que curan y los que envenenan. En este desagradable y patético artículo de Javier Gómez Sánchez se pueden encontrar el trasfondo de la aplicación del Decreto Ley 370. Entrecomillando a la libertad de expresión y la prensa independiente las demoniza aludiendo que son justificaciones para encubrir una guerra mediática. El autor prácticamente deja entender que toda información que no sea de fuente oficial y que se difunda a través de redes sociales es una noticia falsa; que es preferible reprimir la libertad de expresión en función de los intereses del Estado.
Mediocremente o quizás intencionalmente –nunca se sabe con estos autores de Granma- alude a las medidas coercitivas que se aplican en varios países en contra de las fake news (cual si toda noticia no oficial lo fuera) y lanza una pregunta: “¿Se debe tolerar en tiempos de pandemia, sin interferencia alguna, lo que se tolera habitualmente?” No dejo de imaginar como preguntas semejantes se proclamaban por los miembros del partido NAZI antes de inaugurar un campo de concentración. El caso es que el compañero Javier Gómez termina por identificar las fake news a las noticias no oficiales.
Pese a la desazón que genera su lectura, este artículo es de vital importancia en el asunto. Fue publicado en Granma ¿y eso qué? Pues que se trata del Órgano Oficial de Prensa del Partido Comunista de Cuba. Es decir, que este artículo puede entenderse como la interpretación oficial de qué es información falsa por el Partido.
Para aquellos que lo desconocen o no lo habían intuido, el artículo 5 de la Constitución Cubana refrenda al Partido Comunista como fuerza política dirigente superior de la sociedad y del Estado; implica que la última palabra en la interpretación y el sentido de un precepto legal lo tiene el Partido en tanto fuerza superior. Para más jugosas curiosidades podemos destacar el hecho de que el artículo se publicó el 20 de abril: el mismo día en que Mónica Baró fue interrogada por las autoridades del Interior y multada.
Cuando unimos los puntos vemos que el artículo 68, inciso i, del Decreto Ley 370 está siendo empleado como forma coactiva de contención de la actividad en redes sociales de difusión de noticias e informaciones que de provenir de fuentes no oficiales son catalogadas por el partido y los órganos de seguridad como peligrosas; indiscriminadamente cualquier información de fuente no oficial se equipara a las fake news.
Algunas iniciativas y protestas contra el Decreto Ley 370 lo han caracterizado de ilegítimo e incluso de inconstitucional en tanto ataca la libertad de expresión “refrendada en el texto constitucional”. Al respecto haré algunas aclaraciones.
No hace mucho publiqué un artículo analizando la disidencia y la libertad de expresión en la Constitución vigente. Puede que el artículo 54 establezca que “el Estado reconoce, respeta y garantiza a las personas la libertad de pensamiento, conciencia y expresión” pero de la lectura integral de otros artículos como el 42 y 5 puede colegirse que, sí es censurable la libertad de expresión en virtud de la posición política. La Constitución descarta la libertad política omitiendo en el artículo 42 la prohibición de discriminación por razón ideológica o política.
Por tanto, no es del todo inconstitucional coartar la libertad de expresión en virtud de razones políticas (según el sistema político cubano). Esto conduce a una nueva e importante pregunta ¿todas las noticias de la prensa independiente referentes al Coronavirus deberían considerarse como políticas? Si valoramos la respuesta hallaremos cómo desarmar los criterios de aplicación del Decreto Ley 370 y puede que incluso fundamentar recursos legales en contrario.
Difundir que una cola en la tienda de 3ra y 44 se extiende por dos manzanas y de que implica un potencial peligro de propagación del coronavirus por la aglomeración, es un hecho, es comprobable y no es falso. Tal información bien puede emplearse a modos de suscitar caos, pero puede emplearse para generar consciencia. Tampoco es fake news aludir a las grandes aglomeraciones de personas que se dan por ejemplo en la Habana Vieja. Si la prensa oficial las omite y la prensa independiente las revela ello no lo hace información falsa. Como tampoco es una fake news que se sospeche o se pongan en dudas las estadísticas sobre el coronavirus en Cuba; al respecto resulta muy distinto aludir a estimaciones y rumores como hechos comprobados.
Por supuesto, los hombres en momentos de crisis tienden a tomar las decisiones que están más acostumbrados -así les cueste la vida. No responde a una cuestión racional sino de la fuerza del hábito. Pese a que el Estado cubano quiere presentarse como democrático y abierto, todavía recurre –un poco más solapado, legal y suave- a la vieja técnica de coaccionar para controlar la información que se difunde.
No por ello tenemos que quedarnos de brazos caídos ante un fatalismo. Ya no vivimos en los 80`tras el telón de acero. Es preciso la protesta para la eliminación o al menos inaplicación de las multas del Decreto Ley 370. Pero hallo igualmente importante contar con argumentos jurídicos un poco más sólidos que los que se han esgrimido hasta ahora. Bien direccionados pueden coadyuvar a la reversión de no pocas multas o al menos a demostrar al Ministerio de Comunicaciones que no se teme al ejercicio legítimo de la ley incluso en contra de la administración pública.
Defensa Legal contra las Multas
La oposición política abierta al Decreto Ley y al Estado es una de las formas de luchar en contra de las arbitrariedades; también existe la posibilidad de emprender la vía legal. Por fortuna, ante la aplicación de las multas previstas existe un medio de defensa habilitado en el propio Decreto Ley. Si observamos los artículos posteriores al 68 encontraremos que se regulan los recursos administrativos.
El recurso administrativo es el medio de defensa primario y (en Cuba) muchas veces el único con el que cuenta el ciudadano para reclamar o atacar a las decisiones y actos de la administración que sobre él se versen; o que efectuados sobre un tercero lo afecten de alguna manera.
El recurso no precisa de una formalidad ni de una asesoría letrada, sino que se efectúa a título personal. En tanto es algo que todos podemos hacer siempre que tengamos fundamentos de derecho suficientes puede invocarse y aunque soy partícipe del escepticismo general ante la ley, puede en ocasiones ser de utilidad. El Decreto Ley 370 garantiza tres recursos: apelación, reforma y alzada. En tanto en derecho administrativo es posible el “venire contra factum proprium” la administración puede reconsiderar sus decisiones.
A través del recurso de apelación se le dirige una queja fundada a la instancia administrativa directamente responsable, es decir a la primera instancia que expide la multa. En este se solicita de la autoridad una reconsideración del caso y una solución diferente. De acuerdo al texto del artículo 79 el escrito debe ser dirigido “al jefe de la entidad o unidad organizativa de control y fiscalización del área bajo su jurisdicción y competencia”. Para esto se debe proceder antes de los 15 días hábiles de aplicada la multa. El jefe tiene la obligación de resolver y responder en 60 días hábiles.
Si en el actuar se efectuó el decomiso este puede ser debidamente reclamado a través de un recurso de reforma, bajo las mismas condiciones que el anterior, según lo previsto en el artículo 80.
En caso de que la autoridad no de respuesta en el plazo de 60 días hábiles o que desestime total o parcialmente el recurso anterior, entonces puede procederse al recurso de alzada el cual se dirige al Ministerio de Comunicaciones; en esta segunda y última instancia la administración cuenta igualmente con un plazo de hasta 60 días hábiles para su resolución.
Es importante cuidar los plazos que la ley prevé. Así tanto para la primera y segunda instancia se prevén 15 días como máximo desde la aplicación de la medida al envío del recurso. Una vez se consuma este plazo habrá pasado el momento procesal oportuno. No obstante, es de resaltar que la ley al referirse a los casos en que el Recurso de Alzada se presenta extemporáneo emplea el término “puede declarar inadmisible”: esto da a entender que queda a facultad del Ministerio aceptar el recurso fuera de tiempo, pero más vale no jugarse la suerte si puede evitarse.
Una vez desestimado el recurso de alzada quedaría abierta la vía del contencioso administrativo. Es decir, la posibilidad de acudir y demandar en proceso judicial a la administración. Para este paso se cuenta con 30 días hábiles desde la desestimación del recurso de alzada, de acuerdo al artículo 85 del Decreto Ley 370, y el 677 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y de lo Económico. Es preciso señalar, no obstante, que la doctrina y la ley cubana contienen grandes obstáculos para llegar al Contencioso-Administrativo.
Imputar la aplicación del artículo 68 ante la instancia judicial una vez agotada la instancia administrativa no resulta fácil por no decir inviable. Si se interpreta planamente al inciso i) del mismo como un supuesto de discrecionalidad jurídica entonces y a su vez interpretamos planamente el texto de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y de lo Económico (Ley Nº7 de 1977) encontramos que su artículo 657.6 excluye la posibilidad de atacar por esta vía los actos discrecionales de la administración. Por si fuera poco el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular declara que “las resoluciones de la Administración en ejercicio de su facultad discrecional, no son interpelables en la vía jurisdiccional” (Dictamen 284 de 1988) Sobre su mandato las demandas deben ser rechazadas de plano.
Al entenderse a la capacidad sancionadora de la administración como una derivación del ius punniendi del estado, se consideran las multas y sanciones administrativamente como cuestiones discrecionales, lo cual las excluye según nuestra legislación de ser atacadas en sede judicial. El también administrativista cubano Benjamín Marcheco Acuña señala que “es una consecuencia del erróneo criterio de considerar todavía a la potestad discrecional como un poder marginal al ordenamiento jurídico” (Marcheco Acuña, 2009). A pesar de que en doctrinas y legislaciones más avanzadas se considera atacable la discrecionalidad jurídica por el momento las puertas de los tribunales permanecen cerradas.
La tendencia casi inamovible de los tribunales a asumir tajantemente esta prohibición y la docilidad con que los abogados y letrados se han resignado a los criterios de sala, han dado al traste con un desagradable quietismo y la falta de inventiva jurídica. La ausencia de fe en la capacidad de hacer cambiar los criterios del aparato judicial reduce las posibilidades de que un juez valiente y con ceso siente un precedente. Estos esfuerzos son importantes hacerlos; aunque se declare no a lugar por el tribunal implican una forma de presión en las conciencias del aparato judicial, al igual que las presiones en redes sociales.
Dos aspectos han de ser mencionados. En primer lugar, se encuentra el principio administrativo “solve et repet” y en segundo la omisión de una explicación precisa sobre el porqué de la multa.
Respecto al primero se hace referencia a un principio internacional del Derecho Administrativo que refiere la prioridad de los pagos de adeudos y multas a la Administración antes de efectuar una reclamación. Para todos aquellos que no estén en condiciones de arriesgarse a no pagar, tienen la posibilidad todavía de una reclamación.
La cuestión de la omisión de las causas que motivan la multa resulta parcialmente problemática en tanto obliga a tantear a ciegas el fundamento jurídico a rebatir. No obstante, una de las cuestiones que puede aducirse sea in situ, en un interrogatorio o incluso en la primera instancia del Recurso es el artículo 97 de la Constitución el cual establece: “se reconoce el derecho de toda persona de acceder a sus datos personales en registros, archivos u otras bases de datos e información de carácter público”
Una última precisión respecto a la libertad de expresión prevista en el artículo 54. En su párrafo segundo, establece que la objeción de consciencia no puede invocarse con el propósito de evadir el cumplimiento de la ley; ello puede interpretarse que no es legítimo alegar el incumplimiento del Decreto Ley 370 por que vulnere la libertad de expresión. Pero si en vez de contemplar la libertad de expresión como un alegato más se concibe como una herramienta jurídica para atacar la aplicación de una multa se convierte en un argumento sólido.
En tanto el artículo 7 de la Constitución reconoce e instituye el principio de supremacía constitucional, ello implica que todas las normas se le subordinan en jerarquía. Pero además que puede ser invocada directamente sin mediación de otra norma para cuestiones jurídicas. Si se demuestra que la aplicación particular de una multa viola el artículo 54 de la Constitución, en virtud del 7 debe ser removida. Si por el contrario la respuesta de la administración supone que se desestima deja en entredicho el propio respeto de las instituciones a la norma que elaboraron y por otro lado deja poco que esperar del artículo 98 y 99 referentes a las reclamaciones a los órganos de la administración y del Estado.
A modo de conclusión
Sin dejar de lado otros aspectos a revisar y repensar del Decreto Ley 370 es preciso concentrar el ataque en el artículo 68, y más específicamente en los incisos f) e i). Como intelectual soy del criterio de que a mayor precisión mayor contundencia.
El empleo de argumentos mejor fundados puede que ayude a marcar la diferencia. Además de la protesta y la rebelión emplear recursos y procedimientos legales en contra de la aplicación del 370 es otra vía de ataque nada desdeñable; si el propio Estado no respeta las propias reglas que creó, porqué habríamos nosotros de respetarlas.
No existe manifiestamente otra forma de control de la constitucionalidad de las leyes que no sea el que ejerce la Asamblea Nacional, de acuerdo a lo previsto en el artículo 108, inciso e) de la actual Constitución. Luchar por la derogación total o parcial del 370 es una lucha que requiere un importante ejercicio de presión y conciencia ciudadana y que se engarza con otras normas no menos lesivas como el Decreto 349; en función de la efectividad y la inmediatez es importante atacar la aplicación de las contravenciones tanto de forma general como particular, tanto por vías políticas como propiamente jurídicas. Si se quieren cambios se ha de trabajar con genuino espíritu crítico y renovador. Falta todavía mucho por cambiar.
