Hans Kelsen: Claves para su lectura

Cuando comencé a profundizar en la vida de Hans Kelsen y a buscar los ascendentes contemporáneos que podrían haber influido en él, quedé sorprendido: no encontré francamente nada ni a nadie que hubiera determinado esencialmente su pensamiento, y no faltaron grandes figuras en su entorno. Entre sus contemporáneos se encuentra Jellinek, otro gran clásico del Derecho, Max Weber con quien no tuvo contacto hasta haber fraguado su pensamiento (para lamentación del propio Kelsen) y el controversial Sigmund Freud.

Aún mayor fue mi estupefacción al saber que Kelsen estuvo más interesado desde joven en la filosofía y la literatura que en el propio derecho. De hecho, una de sus lecturas tempranas y preferidas era nada menos que Schopenhauer. Sus trabajos más tempranos dejan entrever preocupaciones más filosóficas que jurídicas.

Kelsen es reconocido como el padre de la jurisprudencia del siglo XX. Sus investigaciones y método sentaron las bases sobre prácticamente todos los debates jurídicos del siglo pasado. Tan importante ha sido su presencia en el escenario histórico-jurídico que podríamos medir su impacto por el número de críticos y encontronazos teóricos que generó su obra. Dentro de los debates más famosos y relevantes se encuentra el que sostuvo con Carlos Cossio en 1949 en la Universidad de Buenos Aires.

Suele hablarse de Kelsen como «normativista». Se expresa el término con una carga peyorativa, como si se le acusase entre líneas de facilista y simplista. Nada más lejos. Estudiando a Kelsen en su contexto encuentro profundamente injustas la mayoría de los calificativos y críticas al mismo. Reducir a Kelsen es el verdadero facilismo.

Su obra es lejos de simple, sus conocimientos lejos de escuetos. Kelsen no solo se dedicó a estudiar normas, sino también doctrina jurídica contemporánea y clásica, además de economía, sociología, metodología, física, psicología, filosofía y literatura. Sus obras son de un nivel de detalle y rigor sólo imaginable en un alemán o —en este caso— un austriaco.

Kelsen arma su estructura conceptual y teórica partiendo del método empírico-positivo y siguiendo la lógica de ascendencia kantiana. No es el primero en trabajar el método positivo, pero sí es uno de los primeros en estructurarlo a un punto que marcó la historia, siendo uno de los principales motores lógico de lo que posteriormente fue el Círculo de Viena, así como del desarrollo de lo que conocemos en filosofía como «positivismo lógico».

Kelsen encontró la necesidad de armar suficientemente un sistema teórico lógico sobre el derecho. De acuerdo a los paradigmas de su época pretendía aplicar un conocimiento observacional de fenómenos reales, positivos. Mas esto se le hacía dificilísimo.

Antes de Kelsen existía una confusión inmensa en los estudios jurídicos. Todos estaban de acuerdo en que el derecho era un producto de múltiples interacciones y correlatos de ciencias; consecuentemente, el currículum de la carrera de Derecho era un amasijo de posiciones y enunciados que, o bien chocaban unos con otros, o bien no aportaban nada a la práctica del jurista. Kelsen denuncia cómo se pierde un componente fundamental del jurista y es su capacidad de operatividad técnica del derecho.

Kelsen se propone así una tarea con la cual cambió el mundo del derecho para siempre: dotar al jurista de una instrumentalidad científica. Comenzó por definir para la ciencia del derecho un objeto suficientemente preciso, conciso y positivo, lo cual halló en el sollen (deber ser) de la norma.

Cuando Kelsen afirma que el derecho es norma y solo norma, se refiere a que el «estudio del Derecho» debe estar centrado en la norma y no en sus manifestaciones o efectos transjurídicos. Su principal tarea fue, por tanto, purificar la Ciencia del Derecho de toda intromisión de otras ciencias en la definición y articulación de su objeto de estudio. Que esta «pureza» no nos engañe, pues era un defensor de la integración entre las ciencias, no así de la confusión entre ciencias.

Kelsen mantuvo una cruzada por lograr producir conceptos que fueran puramente jurídicos y no sociológicos, estadísticos o económicos. Según su concepción esto significaba que, si se producía un concepto sobre el derecho desde la observación de la aplicación de criterios sociológicos o económicos, no tendríamos conceptos jurídicos sino observaciones de sociología jurídica o economía aplicada al derecho, pero no derecho.

La atalaya que levanta contra las intromisiones de otras ciencias sobre el objeto de la jurisprudencia es así la diferencia entre deber ser y ser:

«La contraposición que los separa [deber ser y ser] tiene un carácter lógico formal y, mientras nos mantengamos dentro de este terreno de la lógica formal, podemos estar seguros de que no se tiende ningún puente entre esos dos campos, separados entre sí por un abismo profundo» (Problemas Capitales, p. 8).

«Sein» y «sollen» son conceptos no comunicables entre sí y que de por sí son conceptos últimos: «El deber ser, es al igual que el ser, una categoría última, que no es posible derivar, por tanto, de otra superior» (p. 59-60).

Bajo esta premisa, Kelsen hace centrar el objeto de estudio del derecho en la norma jurídica y el mandato ideal contenido en la misma. Esto implica en cada caso, cada norma y la relación de unas con otras. Además, implica una nueva metodología basada en la forma para la extracción de conceptos jurídicos:

«(…) si reconocemos que la jurisprudencia viene llamada a captar la forma, pero solamente la forma de los fenómenos jurídicos, sólo podemos incluir en los conceptos jurídicos, consecuentemente, los elementos formales de ellos» (p. 78).

Con esto una vez más llamo la atención sobre el hecho de que Kelsen no pretende reducir el fenómeno jurídico a la norma o, dicho de otra forma, él no piensa que el Derecho sea sólo formalidad y norma, pero para el jurisprudente es preciso pensar y centrarse solo en la formalidad de la norma para lograr conceptos que sean concretos y aplicables. Por la naturaleza del método «puro» de Kelsen, resulta muy difícil de rechazar en el campo de la jurisprudencia strictu sensu; en tanto que el deber ser y la norma son premisas para identificar objeto, y cada objeto se analiza y se valora según sus propias características formales.

Ello hace que el estudio y dominio de la obra de Kelsen sea muy difícil y requiera mucho tiempo. Sería una gran ingenuidad e injusticia pretender que superamos a Kelsen sólo con criticar su concepción pura del derecho. Para rechazar a Kelsen realmente habría que rechazar cada uno de sus postulados en cada una de sus obras y eso —adelanto— es mucho.

Hay que hacer algunas precisiones más sobre Kelsen y el método, en específico sobre un problema terminológico que todavía suele arrastrarse. Con el método de la teoría pura se comete un error de discernimiento cuando se piensa en el derecho. En el mundo latino-hispano, lidiamos con la confusión de derecho y ciencia del derecho. Más preferible sería referirnos a jurisprudencia y derecho, pues como debe quedar claro, Kelsen se encamina a la ciencia y no al derecho como macro-fenómeno. El mismo explica:

«Una cosa es el “derecho” y otra muy distinta la jurisprudencia; ésta crea solamente conceptos jurídicos; aquel el orden jurídico (…) la jurisprudencia no es el derecho creador y regulador, como la geometría no es el arte de la formación de los cuerpos» (p. 79).

Kelsen mantuvo toda su vida un profundo compromiso con la ciencia, aspirando a hacer del jurisprudente un aplicador preciso. Su pureza no es más que la pureza del científico y del aislamiento de toda contaminación, el paradigma cartesiano, el espíritu de la buena ciencia.

Los problemas sociales que siguen a la aplicación de la ley no son una cuestión que competa al jurista resolver, sino al legislador y por ende son campos del hombre político, el hombre jurídico debe ser obediente, sistemático, no libérrimo o pasional.

Si su intención fue cumplida o su enseñanza correcta, son otras cuestiones no menos importantes, pero que de momento no competen ser analizadas en este artículo. De momento y a modo de conclusión baste decir que al menos en lo que compete a su formación jurisprudencial y a la necesidad de proveer una determinación pura a la jurisprudencia este gran pensador no se equivocaba. El mero hecho de que Kelsen sea el jurista más combatido y controversial del siglo XX y todavía del XXI, habla de la relevancia de su aporte.

Referencias

Kelsen, Hans, Problemas Capitales de la Teoría del Estado, Editorial Porrúa, S.A., México, 1923.

Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, Universidad Autónoma de México, México, 1982.

Sanchez de Bustamante y Montoro, A., El Kelsenismo, Revista Cubana de Derecho, La Hanana, 1945, pp. 107-120.